Основы международного корпоративного налогообложения - Владимир Гидирим

Далее Indofood подала апелляционную жалобу в Верховный суд (Supreme Court of Judicature, Court of Appeal, Civil Division), который отменил решение суда первой инстанции. В своем решении^[1786] апелляционный суд выдвинул следующие тезисы:

– Принимая решение о бенефициарной собственности, недостаточно выяснить только одно: является ли компания агентом или номинальным держателем.

– Термин «бенефициарный собственник» должен иметь международное фискальное значение, смысл которого не происходит из норм внутреннего права какого-либо из государств.

– Как следует из различных комментариев, качества бенефициарного собственника несовместимы с формальными признаками собственности, при которой у владельца нет полномочий обладать полученным доходом. Такой формальный собственник не может быть бенефициарным собственником.

– В предложенной банком структуре финансирования у новой нидерландской компании будет отсутствовать спред между полученными и выплаченными процентами. Более того, она будет обязана перечислять проценты на следующий день после их получения, а потому полномочия по распоряжению этими средствами у нее будут настолько минимальными, что она не сможет считаться бенефициарным собственником дохода.

Судья апелляционного суда сэр Эндрю Моритт также отметил обязательные условия, по которым любая новая дочерняя компания должна была бы незамедлительно перечислить полученные от материнской компании проценты держателям нот^[1787]. Так, одним из них была невозможность дочерней компании найти любой другой источник средств для оплаты держателям нот.

Апелляционный суд также принял во внимание циркуляр налоговых органов Индонезии, в котором они приводят свое толкование концепции бенефициарной собственности, Комментария к МК ОЭСР и ООН, а также книги профессора Филипа Бейкера^[1788].

Суд, ссылаясь на эти материалы, отметил: «Тот факт, что ни эмитент, ни NewCo не являются и не собирались становиться трасти, агентом или номинальным держателем для держателей нот либо для кого-либо еще в отношении процентов, полученных от гарантирующей материнской компании, не является сам по себе решающим. То же самое относится и к отсутствию правомочий держателей нот в отношении залога прав требования уплаты процентов от гарантирующей материнской компании. Соответствующие выдержки из Комментария ОЭСР и из объяснений профессора Бейкера показывают, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь „международное фискальное значение“, не вытекающее из внутреннего права какой-либо страны. Как это следует из представленных материалов и комментариев, концепция бенефициарной собственности несовместима с понятием формального собственника, который не имеет полные привилегии получать прямую выгоду от дохода. <…> Юридическая, коммерческая и практическая структура выпуска долговых нот несовместима с той концепцией, что эмитент или NewCo, помещенная вместо него, могли бы обладать такой привилегией^[1789]. <…>

Но значение, придаваемое фразе „бенефициарный собственник“, не должно попросту ограничиваться техническим и юридическим подходами. Необходимо рассматривать существо дела. Как с коммерческой, так и с практической точек зрения существующая дочерняя компания уже должна, а NewCo – будет должна выплатить основному платежному агенту все, что она получит от платежного гаранта… С практической точки зрения невозможно представить обстоятельство, при котором либо эмитент либо NewCo смогли бы получить „прямую выгоду“ от процентов, выплачиваемых платежному гаранту, кроме как для того, чтобы погасить обязательство в адрес агента или эмитента. Такое исключение вряд ли может быть описано как „полная привилегия“, необходимая для квалификации в качестве бенефициарного собственника, скорее позиция эмитента и новой компании приравнивается к роли „администратора дохода“»^[1790].

Эти утверждения и составляют основу для вердикта апелляционного суда, отличного от решения суда первой инстанции. Апелляционный суд не оспаривал то, что нидерландская компания – юридический собственник полученных средств, он также не утверждал, что компания помещена между Маврикием и Индонезией неправомерно. Вывод суда сводится к тому, что вставление нидерландской компании не имеет экономического и коммерческого смысла. Не вдаваясь в анализ слов «получать прямую выгоду от дохода» (directly benefit from income), можно легко увидеть, что именно понимает под ними апелляционный суд. Так, для применения теста бенефициарной собственности нет разницы между такими лицами, как агент, номинальный держатель и SPV, помещенная между лицом, которое генерирует процентный доход, и лицом, которое на самом деле имеет право его получить (следовательно, единственная функция SPV – направление (channeling) дохода). Существенно то, имеет ли промежуточная компания какие-либо экономические функции в отношении полученного дохода – либо она просто управляет им.

В итоге суд принял обоснованное решение, что налоговые органы Индонезии, применяя логику суда, были бы правомочны отказать в применении льгот по налоговому соглашению между Индонезией и Нидерландами.

Налоговая служба Великобритании^[1791] сразу же взяла на вооружение решение апелляционного суда, которое утверждает специальное значение термина «бенефициарный собственник» в качестве общего понятия, не привязанного к контексту рассматриваемого дела, т. е. рассмотрения индонезийского налогового соглашения в свете теоретического поведения индонезийских налоговых органов, либо к позиции, изложенной в ранее описанном индонезийском налоговом циркуляре.

Дело Indofood важно по следующим причинам.

Во-первых, суд впервые в международной практике сформулировал позицию о том, что термин «бенефициарный собственник» имеет международное фискальное значение. Как писал вскоре после судебного решения Филип Бейкер, если «аплодировать какому-либо из утверждений решения апелляционного суда, так это тому, что термин „бенефициарный собственник“ должен иметь не значение по законодательству Великобритании, но „международное фискальное значение“. Это следует понимать таким образом, что его значение должно быть одинаковым во всех странах, а не варьироваться от одной страны к другой»^[1792]. Вместе с тем Филип Бейкер задает вопрос, как же определить значение термина. В связи с этим у решения есть, по его мнению, положительный и отрицательный аспекты. Положительный аспект заключается в том, что суд сослался на Комментарий к МК ОЭСР и определил, что «международное фискальное значение» должно пониматься в соответствии с ним. Отрицательный аспект состоит в цитировании индонезийского циркуляра, касающегося бенефициарного собственника, а именно положения о необходимости иметь «полную привилегию по получению прямых выгод от дохода» (the full privilege to directly benefit from the income). По мнению Бейкера, эта ссылка не добавляет смысла к пониманию значения термина, что и вызвало его критику судебного решения в этой части.