Инвестиции в инфраструктуру: Деньги, проекты, интересы. ГЧП, концессии, проектное финансирование - Альберт Еганян

Итак, предопределенность использования российского права связана в первую очередь с тем, что одна из сторон проекта ГЧП – публичная. Именно она подписывает концессионное соглашение. Она же и проводит конкурс на отбор концессионера. И все это происходит по российскому праву. Оценка конкурсной заявки, переговоры с победителем, подписание концессионного соглашения, финансовое закрытие и прямое соглашение с кредиторами – всё по праву России.

Какова логика сделок, которые структурируются без участия государства? Сначала структурируем сделку, потом перекладываем ее на английское или иное иностранное право, а то, что нужно «завести на исполнение» в Россию, – перекладываем на отечественное право. В итоге оно очень часто выполняло в крупных проектах вспомогательную функцию^[65].

С инфраструктурой дела обстоят с точностью до наоборот. Российское право – основное. Сделки структурируются в соответствии с его требованиями и установлениями. Естественно, было бы неверным утверждать, что иностранное право не используется. Просто его не видно на первом и втором уровне структурирования проекта. Иностранное право выполняет факультативную функцию в структурировании большого проекта. Например, сама заявка, создание и структурирование консорциума, концессионное соглашение, прямое (финансовое) соглашение, договоры на исполнение части работ по линии «консорциум – его акционеры» и иные – российское право. Включая соглашение акционеров между участниками консорциума. Но они же могут заключить дополнительное акционерное соглашение и по любому иностранному праву, которое зеркально отражает условия российского аналога или дополняет его.

Такой подход встречается повсеместно в инфраструктурных проектах. Стороны сначала структурируют проект по российскому праву, а потом оценивают, какие из его элементов стоит дополнительно «укрепить» каким-либо иностранным правом.

А как быть в тех случаях, когда обе стороны – частные компании и формально имеют большую свободу маневра? Это действительно так, но не сильно-то и бóльшую. Все-таки предмет взаимодействия между сторонами в рамках того, что мы называем коммерческой концессией или иными формами инвестпроектов, – инфраструктура, которая является весьма и весьма зарегулированной сферой. Регулируемой именно российским правом и российскими же госорганами, поэтому встроить иностранное право на первом и втором уровне регулирования отношений между сторонами также бывает весьма непросто.

Если задаться целью, то можно увеличить объем применимости иностранного права, но подчинить ему сколько-нибудь значимый объем регулирования сделки очень сложно. С одной стороны, проект будет зажат фактором «привязки» самой инфраструктуры к отечественному регулированию. А с другой, если переусердствовать в желании интегрировать иностранное право, то неминуемо возникнет вопрос относительно того, что вы своими руками увеличиваете транзакционные издержки проекта. А мы понимаем, что, учитывая те цифры, которыми оперируют инфраструктурные инвестиционные проекты, колебания в 0,1 % – большие деньги.

В итоге стоит признать, что вне зависимости от того, говорим мы о классическом концессионном проекте или таком, где обе стороны частные компании, основное применимое право, регулирующее сделку, будет российское. Что, впрочем, не означает, что стороны не имеют возможности «утащить» в иностранную юрисдикцию регулирование части взаимоотношений между собой. Это будут права и обязательства, например, участников консорциума по отношению к сделке. Но не регулирование самой сделки.